随着建筑业的快速地发展，行业内的违法、违规现象越来越普遍，纠纷案件也慢慢变得复杂，因此，作为律师如何在这个专业领域中充分的发挥作用，就显得很重要。

  那么具体来说，究竟要怎么样来判断建设工程项目施工合同的效力？确定工程质量有哪些要求？工程价款该如何结算？怎么样处理挂靠人与被挂靠人之间的法律关系？实际施工人如何向发包人追索工程款？建设工程项目施工合同的损失赔偿又有怎样的规则？本文将从从以上几个维度略作分析。

  根据《民事案件案由规定》，建设工程合同纠纷作为三级案由，下设建设工程勘测考察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程项目施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，共计9个四级案由。其中，建设工程项目施工合同是一类情况最为复杂的合同。

  在建设工程项目施工合同纠纷案件中，合同是否无效经常是审理案件的重要一环，对此，《建设工程项目施工合同解释一》中规定了五种施工合同无效的情形。

  ·承包人未取得建筑施工公司资质或者超越资质等级的，认定建设工程项目施工合同无效。

  2、《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工公司、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业方面技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

  3、《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别依规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”据此，施工总承包与专业承包的承包人，既需符合资质类别也需符合资质等级，否则施工合同无效。单施工劳务承包的承包人只需具备劳务资质，不区分类别与等级。

  ·没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义的，认定建设工程项目施工合同无效。

  1、 挂靠行为的实质在于借用他人资质，其中，借用建筑资质的实际施工人是挂靠人，出借建筑资质的建筑施工公司是被挂靠人。挂靠承接工程的施工合同无效。

  2、 根据合同效力的独立性，虽然挂靠人以被挂靠人名义签订的施工合同无效，但挂靠人与第三人签订的施工合同的效力不受挂靠关系的影响。

  1、 判断建设工程是否属于强制招投标范围，应当以《必须招标的家工程建设项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》为依据。其中，对于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定的项目，应当区分为国有投资与非国有投资，如果属国有投资建设的，一定要进行招标，如果属于非国有投资建设的，是否招标由投资主体自行决定。

  二是招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通,影响中标结果的,中标无效;

  三是招标人向他人透露可能会影响公平竞争的有关招标投标的情况或者泄露标底,影响中标结果的,中标无效;

  四是投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标以及投标人以行贿的手段谋取中标的,中标无效;

  六是依法一定要进行招标项目的招标人违反规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容做谈判影响中标结果的中标无效;

  七是招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人,依法一定要进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。

  1、 根据《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他其他单位承包的行为。

  1、 分包是指实施工程单位承包工程后，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。工程分包有合法分包与违法分包之分。

  2、 根据《建设工程质量管理条例》及《建筑工程项目施工发包与承包违背法律规定的行为认定查处管理办法》中相关规定，违法分包主要是指：第一，分包人不拥有相对应资质的，分包合同无效；第二，未经发包人统一进行专业工程分包的，专业分包合同无效；第三，承包人将建设工程整体的结构（钢结构工程除外）的施工分包给其他单位的，分包合同无效；第四，专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，分包合同无效；第五，施工劳务单位将其承包的劳务再分包的，分包合同无效；第六，以劳务分包之名行专业分包之实的，分包无效。

  对于建设工程合同纠纷，怎么样确定工程质量是至关重要的。建设工程质量，是指在国家现行有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中，对工程的安全、适用、经济、环保、美观等特性的综合要求。

  1、 根据《房屋建筑和市政基本的建设工程完工验收规定》的规定，竣工验收是建筑设计企业收到实施工程单位提交的建设工程及竣工报告后，组织设计、施工、工程监理等相关的单位，对工程质量做评定。经验收，如建设、勘察设计、施工、工程监理等单位均签署质量合格的意见，也就从另一方面代表着工程完工验收合格。

  2、 根据现行制度要求，竣工验收由建筑设计企业组织，勘察、设计、施工、监理等单位参加，质量监督机构现场监督，验收合格后报建设主管部门备案。

  3、 对于竣工验收不合格的工程，根据《建设工程项目施工合同解释（一）》第三条相关规定，实施工程单位能够直接进行返修，返修后应再次进行竣工验收。

  4、 对于未完工程或未经竣工验收工程，可通过司法鉴定确认工程质量是不是合格，单发包人擅自使用的除外。《建设工程项目施工合同解释（一）》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理常规使用的寿命内对地基基础工程和整体的结构质量承担民事责任。”

  《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

  1、 承包人在工程完工后的保修责任。《建设工程质量管理条例》第39条规定：“建设工程承包单位在向建筑设计企业提交工程完工验收报告时，应当向建筑设计企业出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

  重庆塑皇建设（集团）有限公司与重庆宏建建筑工程有限公司、重庆市金卫房地产开发有限公司建设工程项目施工合同纠纷案——重庆市高级人民法院（2008）渝高法民终字第227号民事判决书

  基本案情：塑皇公司与金卫公司联合开发位于巴南区土桥集贸市场的花溪大厦。2003年4月，金卫公司与宏建公司签订《建设工程项目施工合同》，约定宏建公司承接该工程的土建部分。施工完成后，2004年11月，金卫公司主持召开了花溪大厦土建工程完工验收会议，会议结论为：“同意宏建公司施工的该土建部分竣工验收。”2005年6月，宏建公司与金卫公司办理了工程结算，同时，宏建公司将花溪大厦交付建设方使用。2005年7月下旬,因陆续发现花溪大厦出现质量上的问题宏建公司进行了花溪大厦加固补强施工。2006年3月,在建筑设计企业、监理单位设计单位、旎工单位共同参加的天花板裂缝加固补强实施工程质量验收会议上,各单位一致认为,花溪大厦工程住宅的加固补强工作,满足建筑工程项目施工质量验收規范规定,各参建单位都同意验收。其后,建筑设计企业与实施工程单位就工程款支付发生纠纷,宏建公司在请求金卫公司支付工程款得到仲裁支持之后,再次起诉要求塑皇公司对工程款承担连带支付责任。塑皇公司反诉称,花溪大厦经整改后仍存在整体的结构现浇板开裂的严重质量上的问题題,宏建公司应立即返工修复。

  法院观点:重庆市高级人民法院在二审中认为,虽然塑皇公司的这一诉请在该案中因证据不足不能得到支持,但是,宏建公司作为花溪大厦的施工方对花溪大厦的基础工程和整体的结构工程,在该工程的合理使用的时间内均应承担质量任。因此,如在判决之后出现新的事实,或塑皇公司有新的证据,足以证明因宏建公司的施工导致花溪大厦存在整体的结构方面问题的,仍可另行提起诉讼,要求宏建公司承担对应責任。

  建设工程项目施工合同内容庞杂，其中结算纠纷是争议最大的纠纷类型之一，同时也是整个建筑行业最为关心的问题之一。

  1、 三种计价标准：约定价格标准是首要选择，市场行情报价标准是第二选择，定额标准是最后选择。

  2、 《建设工程项目施工合同解释（一）》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

  1、 第三方审计是指施工合同履行完毕后，由承发包双方以外的第三人进行审计，并以审计结论作为确定工程价款的依据。具体分为行政审计与社会审计。

  2、 只有在承发包双方约定以行政审计结论作为结算依据的情况下，才能按照行政审计结论确定工程价款。该约定必须明确具体，不能通过解释的方式来进行推定。“合同明确约定”意味着，不能因施工合同无效而适用行政审计结论确定工程价款。同样，不能因施工合同对工程价款约定不明确而使用行政审计结论确定工程价款。

  3、 行政审计久审不决，且承包人无过错的 ，能够最终靠司法鉴别判定确定工程价款。

  1、 《建设工程项目施工合同解释（一）》第2条规定：“建设工程项目施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

  2、 以下两种合同无效的情况下，不能参照合同约定付款：一是因中标价低于成本价导致施工合同无效的；二是因建设工程不合法导致合同无效的。

  1、 以下情形，不应通过鉴定确定工程款：第一，当事人已经达成有效结算协议的。第二，承发包双方约定以接受第三方机构审计结论为准的。第三，适用“逾期答复视为认可规则”的。第四、合同约定实行固定总价，工程范围未发生明显的变化的。

  2、 可以通过鉴定确定工程款的情形：第一，在清单计价或单价包干合同中，对已完工程量无法达成一致的。第二，施工全套工艺流程中工程变更的，可以就变更部分进行检验确定。第三，合同约定的价格条款不明确的，能够直接进行鉴定。

  齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷案——最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决书

  基本案情：环盾公司冒用“第九冶金建筑公司第五分公司”的名义，使用虚假公章与永君公司签订了三分建设工程项目施工合同，这三分合同由相同的委托代理人签订，签署时间均为同一天，工程价款分别为452万元、988万元、1186万元，合同价款分配没有规律且无法辨别真伪,不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示,只能通过鉴定方式确定工程价款。,对于鉴定应当采取的计价标准,一方当事人主张按照定额价进行检验确定,另一方当事人主张按照市场价进行检验确定。

  法院观点:最高人民法院认为,应当按照市场价进行鉴定。第一,建设工程定额标准是各地建设主管部门依据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的,是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度,是政府指导价范畴属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时,一般不宜以定额价确定工程价款。第二,以定额为基础确定工程建设价格没考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力,这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水乎。第三,定额标准往往跟不上市场行情报价的变化,而建设行政主任部门发布的市场行情报价信息,更點近市场行情报价,更接近建筑工程的实际造价成本。第四,本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程,工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备,按照钢结构工程建设价格鉴定的惯例,以市场价鉴定的结论更接近造价成本,更加有助于保护当事人的利益。第五,根据《合同法》第62条第2项的规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照《合同法》第61条第规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场行情报价履行；依法应当执行政府定价或着政府指导价的，依规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

  在实践中，很多不具备相应建设资质的企业或个人，借用具有法定资质的企业名义承揽工程，也是所谓的“挂靠”经营。

  1、 《建筑工程项目施工发包与承包违背法律规定的行为认定查处管理办法》第9条第1款规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的实施工程单位的名义承揽工程的行为”第2款规定：“前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”

  2、 挂靠关系包括如下三个构成要件：挂靠人以被挂靠人的名义承揽并实施工程建设，挂靠人独立进经营、挂靠人自负盈亏。

  1、 《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工公司超越本企业资质等级许可的经营事物的规模或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，无论挂靠人是不是具备相应施工资质，建筑行业的挂靠于协议均属于无效协议。

  2、 对被挂靠人实际收取的挂靠费，挂靠人不可以要求返还；对约定收取但尚未实际收取的挂靠费，被挂靠人不可以要求支付；无论是实际取得的挂靠费还是约定取得尚未实际取得的挂靠费，均不可以进行收缴。

  3、 挂靠人可以基于事实施工合同关系，以合同相对人名义向发包人主张工程款债权，但应通知被挂靠人参加诉讼。

  4、 挂靠人以自己名义与施工合同以外的第三人从事交易的，由挂靠人自行承担相应的责任；挂靠人以被挂靠人名义与施工合同以外的第三人从事交易的，其行为构成表见代理的，应由被挂靠人单独对外承担责任。

  莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程项目施工合同纠纷再审案——最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决书

  基本案情：莫志华与东深公司签订《工程合作协议书》，约定由莫志华借用东深公司名义，与建筑设计企业——长富公司签订施工合同，东深公司的权利义务由莫志华实际享有和承担，莫志华按工程建设价格的1.5%向东深公司缴纳挂靠费。其后，东深公司与长富公司签订了《建设工程项目施工合同》。协议签订后,莫志华组织施工。由于对巳完工程建设价格产生争议,莫志华与东深公司遂提起诉讼。

  法院观点：广东省东莞市中级人民法院一审认为,《建设工程项目施工合同》系莫志华挂靠东深公司承包工程,应属无效;长富公司依据合同收取的履约保证金,实为莫志华支付,故应退还给莫志华,东深公司无权主张;长富公司多支付了工程款,由莫志华与东深公司共同返还。二审法院(广东省高级人民法院)亦认为:“莫志华以东深公司与长富公司签订合同、进行实施工程及收取工程款,东深公司亦予以认可因此长害公司支付的工程款应视为是莫志华与东深公司共同收取的,两者应一同承担还款贵任。”该案的裁判思路是,挂靠人与被挂靠人一同承担返还责任。

  在今年我国司法实践中，工程款案件饱含着工程作陪案件慢慢的变多，标的慢慢的变大，其具体主张最重要的包含发包人未按照约定支付工程款导致的赔偿相应的责任，发包人问题造成的承包人停工的赔偿相应的责任、承包人逾期交付建设工程导致的赔偿相应的责任、施工合同解除导致的赔偿相应的责任等。

  1、 发包人未按照约定支付工程款导致的资金损失。对于发包人未按照合同约定支付工程款，承包人垫资修建所发生的资金占用损失，无论施工合同是否有效，承包人都能请求赔偿相应资金损失。

  2、 发包人问题造成的承包人停工损失。在工程建设过程中，发包人应当按照合同约定履行自己的义务，为承包人的建设工作提供必要的条件，保证工程建设顺顺利利地进行。若因发包人变更工程量、未按约定提供设备等原因致使工程建设无法按照约定的进度进行，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

  发包人造成承包人停工、顺延工程日期的，承包人可以提出如下证据主张损害赔偿责任：书面承包合同、技术资料的提交记录及质量评估文件、承包人通知发包人检查的通信资料（书信、电话录音、电子邮件等）、承包人工程进度相关记录、承包人的停工及窝工等损失的相关证据、第三方知情人的证言等。

  3、 承包人逾期交付建设工程导致的损失。按期完成工程并及时交付工作成果是承包人的主要义务，因此，对承包人迟延竣工导致的损失，无论施工合同是否有效，发包人都能请求赔偿。

  承包人逾期交付建设工程，造成发包人损失的，发包人可以提出如下证据主张损害赔偿责任：书面承包合同、工程项目施工过程中形成的相关资料、工程质量验收资料、竣工验收资料、双方的通信资料（书信、电话录音、电子邮件等）、发包人遭受损失的相关证据、第三方知情人的证言等。

  《建设工程施工合同解释（一）》第9条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。作为守约方的承包人，在行使上述解除权解除合同的情况下，可以主张损失赔偿。”

  1、 《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释（二）》第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。”

  2、 北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第36条规定：“建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同发若干问题的解释（二）》第29条第规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足矣弥补其实际损失的除外。”

  中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案——最高人民法院（2014）民一终字第56号民事判决书

  基本案情：2003年12月31日，中铁公司进过招投标，与瑞讯公司签订阜周高速公路13标段发包给中铁公司施工，合同总价为201，901，950元，工期22个月等内容。施工全套工艺流程中，瑞讯公司存在迟延付款的违约行为。中铁公司在追索工程款的诉讼中，提出了两项索赔请求。

  法院观点:中铁公司的两项索赔请求,其中符合程序性要求的得到支持,不符合程序性要求的则被驳回:1、迟延支付工程预付款导致的预付款利息损失最高人民法院认为,假使存在瑞讯公司违约迟延支付工程预付款的情况,中铁公司要求瑞讯公司支付迟延支付工程预付款利息的请求也不能获得支持,主要理由在于：(1)依据合同通用条款第69.1条约定,如果瑞讯公司存在迟延支付工程款的情形,中铁公司有权终止对本合同项下的承包,并通知业主,抄送监理工程师。但是,从本案施工合同的实际履行情况来看中铁公司并未依据上逑约定终止对本合同的永包,也未履行通知业主及抄送监理工程师的义务,这应视为其已经默许瑞讯公司迟延支付工程预付款的行为。(2)即使存在瑞讯公司迟延支付工程预付款、应根据合同通用条款约定支付中铁公司迟延利息的义务,中挟公司还应根据合同通用条款第53条約定,在该睿赔事件首次发生的2L天之内将其索赔意向书提交监理工程师,并抄送业主;但是,中铁公司并未提供证据证明其依据上述约定,向瑞讯公司提出针对迟延支付工程预付款的利息索赔请求,故亦根据该条关于“如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各項规定,承包人无权得到索赔”的约定,中铁公司也无权获得旗部分利息的赔偿请求。2、停窝工损失。最高人民法院认为,根据合同通用条款第53条约定,如果承包人根据合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时,其应该在该索赔事件首次发生的2天之内将其索赔意向书提交监理工程师并抄送业主;监理工程师在与业主和承包人协商后,确定承包人有权得到的全部或部分索赔款额。对于2004年至2005年第一次停窝工期间的确定部分造价为6,718,65154元,既有现场监理人员签字确认的每日停窝工情况具体统计表,也有现场监理人员签字确认的每月停窝工情况统计表,这说明对于这部分损失,中铁公司已经按照索赔程序提出了索赔,且谖索赔已经经过监理签字予以确认,故中铁公司的该索赔符合上述合同通用条款第53条的约定,应予支持。对于2006年11月至2009年4月期间的停窝工损失,在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序的情况下,根据该条的进一步约定,中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿,而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停窝工损失400万元,无亨实及法律依据,应予驳回。

  实际施工人，是指在建设工程项目施工环节中，与发包人不具有合同关系，但承接了全部或部分施工内容的承包主体，包括单位或个人，但不包括最终环节的劳动者。

  1、 《建设工程项目施工合同解释（一）》第26条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

  2、 《建设工程项目施工合同解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

  1、 实际施工人以本人名义对外实施法律行为的，一般由实际施工人自行承担相应的法律责任。

  2、 承包人设立项目部后，实际施工人以项目部名义对外实施法律行为的，分别确定责任承担形式：若项目部未经公司等级，系由承包人咨询设立，则应由承包人对外承担民事责任；若项目部系经公司等级已发设立，应由项目部对外承担民事责任 ，其财产不足以承担部分，有发包人承担补充责任。

  3、 实际施工人对外雇佣劳动者的责任承担。若实际施工人具备用工主体资格的，对实际施工人共用的劳动者，应由实际施工人承担用人单位责任；若实际施工人不具备用工主体资格，则其应承担雇主责任，劳动者的工资报酬、工伤赔偿，承包人应当与实际施工 承担连带责任，且不以工伤认定为前提。

  最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》