新通过的《民法总则》将“商业机密”纳入知识产权保护的客体,使它变身为“商业机密权”。

  商业机密起源于罗马法,作为法律术语,最早出现在1623年英国的《垄断法令》。“直译过来是‘商业诀窍’,为了通俗易懂,就翻译成‘商业机密’并固定下来沿用至今。”据《民法总则》立法专家、中国社会科学院孙宪忠教授介绍,商业机密是指那些不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,体现了独特的精神智慧劳动,并且不通过国家公权力来保护。比如说,中医世家的几代祖传经验和秘方,酿酒或者酿醋的百年家族产业配方等等。以前人们由于认识不够,误以为专利属于商业机密,其实并非如此,因为专利是向社会公开的,它需要国家公权的强制保护,而商业机密则是要保密的,二者恰恰相反。

  中国社会科学院法学所知识产权研究室主任管育鹰称,长期以来,侵犯商业秘密的追责和赔偿所依据的主要法律是《反不正当竞争法》。无论是禁止侵犯商业秘密还是禁止仿冒企业的字号等标识,学界公认这都属于知识产权的内容,即制止此类不正当竞争行为首先属于民法主体的合法权益,《反不正当竞争法》调整的首先是市场秩序当中竞争者之间的民事关系。而在该法中,仍有相当一部分是国家主动去干预的扰乱社会公平竞争秩序的内容,当然,知识产权单行法中也有一部分需要国家介入,比如涉及到侵害消费者的公共利益,但这种情况通常首先是平等主体之间的民事关系。因此,知产学界一直呼吁,希望能将调整经济关系的部分从《反不正当竞争法》中分离出去,或将调整民事关系的知识产权内容从《反不正当竞争法》里独立出来。目前该法正在修改,这也因此成为知产学界非常关心的一件事。

  “在《民法总则》出台之前,商业机密未被明确是一种知识产权,实践中对于商业机密的侵权追责是有阻力的,主要问题是一些司法人员没有把商业机密作为一种财产权利对待,不像对侵犯专利权、商标权这类知识产权案件那样能引起办案人员足够的重视。被加入《民法总则》之后,它将升格为‘商业机密权’,与专利权、商标权‘平起平坐’,同时成为知识产权保护的对象。”知识产权领域专家、三亚知识产权研究所执行主任陶虹博士称。

  管育鹰称,《反不正当竞争法》里面,商业机密严格来说它还不是一种权利,只是被视为一种合法的民事权益,而在《商标法》《专利法》《著作权法》这三部知产法律里,都明确了各自的专有权,现在商业机密成为《民法总则》单列的保护客体,其重要性不言而喻。商标权、专利权、著作权等知识产权均通过各种公示、公开方式将权利客体和内容公诸于众,其他人未经许可用了就构成侵权,而商业机密只能采取保密措施,一旦泄露,就可能失去保护,因为你只能一次性追究泄密人或盗取人的责任,不像其他对世性的知识产权,只要在保护期内,任何一个时间里都可以追究侵权者责任。

  “中国涉及到商业机密维权的案件中90%以上都与人才流动有关,如果商业机密已经泄露了,不论企业怎样追责和维权,企业利益都会受到严重损害,因此企业最好避免发生泄密风险。”北京德和衡律师事务所知识产权团队主任陈浩说。

  几年前,陈浩曾处理过这样一起案件:一位计算机博士赵某帮助柳州市某软件公司开发软件,约定知识产权归软件公司所有。之后,研发出的软件在市场上热销,然而就在该软件完善升级阶段,赵某伙同他人在北京又成立了另一家软件公司。赵某利用柳州公司的研发成果,经巧妙掩饰,获取了计算机软件著作权证书,由此市场销售获得百万元利润。与此同时,柳州公司却因受到冲击销售大幅下滑。

  柳州当地警方接到柳州公司报案后,赴京取证,委托北京知识产权司法鉴定中心,对京、柳两地公司的软件产品是不是构成实质性相似进行检验确定。最终认定:两家公司的软件属于同一种产品的不同版本。在确凿的证据面前,赵某最终交代了窃取柳州公司软件谋取巨大经济利益的犯罪事实。经公诉和审理,赵某最终被柳州市终审法院判处有期徒刑3年6个月,并处罚金5万元。

  这起泄露商业机密案以柳州软件公司胜诉而结案,但在实践中,原告往往会因举证难而致案件屡屡败诉。此类案件涉及“客户名单”的最多,其次为涉及制造企业技术产品配方、制作流程与工艺或方法等技术秘密。“像旅行社员工跳槽以后,会带走原公司的一些客户资源,这就属于侵犯商业机密。”陈浩说,侵犯商业机密案件中,“秘密点”的寻找是该类案件中的难点。“不为公众所知悉”,即:秘密性是商业机密构成要件中最为关键一点,没有“秘密点”,商业机密就无从谈起。权利人至少在起诉前明确“秘密点”所在,启动这样的商业机密维权,才有比较大的把握赢得官司。

  “而且商业机密一旦泄露,企业必将受到重大损失,即便通过维权使对方受到惩戒,但秘密已经被公知,被不特定的人所知晓,受损企业不可能去追究所有人的责任,只能追究那个以不正当手段窃取秘密人的责任。”管育鹰说。

  侵害商业机密纠纷案件中,原告(即商业机密的权利人)需要证明两点:一是提供证据证明原告商业机密信息在某一时间节点前是否属于非公知信息,只有非公知才能作为商业机密保护起来,也就是确定“秘密点”的存在与否的过程;二是提供证据证明原告和被告的商业机密信息是否相同或实质性相同。即便存在商业秘密,如果被告实施的技术信息与原告不同,同样不构成侵犯商业秘密。这两点举证,对于原告维权构成了极大的困难。商业机密侵权,被告的侵权行为相对比较隐蔽,原告很难有机会获得被告侵权的确凿证据。

  “权利人提高保密意识,制止商业机密泄露事件的发生,这比泄密后寻求救济更具有实际意义”,陈浩说,企业只有提高风险防范意识,才能在市场竞争中保持自身的优势。尤其要完善企业管理,建立商业机密保密机制,要强化涉密人员的保密义务和责任,还要注重营造和谐稳定的劳资关系,尽可能培养员工对企业的认同感和归属感,尽量减少“跳槽”现象的发生,避免因员工离职而导致商业机密被窃取使用或被公开等现象的发生。

  陶虹说:“在保护商业机密方面,亡羊补牢已经晚了,防患未然才是上策,像公众熟知的‘可口可乐’就是一个很成功的例子。”该饮料的核心配方至今已保密120年,它是一个绝对的秘密,全世界知此配方者屈指可数。

  对于究竟是选择申请专利来进行保护,还是选择作为商业机密而自行加以保护,陶虹认为,这两个权利保护方式都十分重要,完全取决于权利人自己。专利保护是以技术公开为代价,对易于模仿的产品,申请专利保护十分必要;但对使用配方生产的产品而言,商业机密的保护则优于专利保护,因为配方一旦公开,产品就失去了独有性。所以说,如果自己觉得有把握,那就采用自我保护的方法,不申请专利,毕竟专利权的保护期限也不过才10~20年。至于采取哪种措施,这需要权利人自我权衡利弊后作出选择。